Jak grać, żeby zbankrutować

Upadłość spółki (osoby prawnej) to jak śmierć osoby fizycznej a widząc, jak w Norwegii firmy padają jedna po drugiej można stwierdzić, że rynek, a zwłaszcza branża budowlana, to grunt, „po którym trup ściele się gęsto”. W biznesie ma się jednak zwykle więcej niż jedno życie. W niniejszym artykule przedstawimy możliwości i zagrożenia wynikające z bankructwa firmy.

Konsekwencje upadłości bywają istotnie różne w zależności od tego, czy wniosek o upadłość składa zarząd spółki, czy też o upadłość występują sami wierzyciele. Te dwie sytuacje wymagają wyraźnego rozgraniczenia – od razu na wstępie wymaga zaznaczenia, że doprowadzanie do sytuacji, że wniosek o upadłość (konkursbegjæring) jest składany przez podmiot, któremu spółka zalega pieniądze, jest zjawiskiem bardzo niepożądanym z punktu widzenia spółki-dłużnika i jej rzeczywistych beneficjentów. W konkurencji do upadłości zainicjowanej przez wierzycieli spółki (zwykle Skatteetaten lub pracowników) jest upadłość na wniosek samego zarządu spółki (oppbudsbegjæring) – o tym przede wszystkim będzie w niniejszym artykule.

Korzyści z upadłości?

Bankructwo firmy jest samo w sobie zdarzeniem budzącym negatywne skojarzenia – bankructwo oznacza, że płatności do pracowników, kontrahentów i innych podmiotów są poważnie zagrożone. Częste upadłości psują rynek i wprowadzają dużo społecznego napięcia w skali mikro (na poziomie przedsiębiorstwa). Nieodpowiedzialne prowadzenie firmy na koszt innych i zwlekanie ze złożeniem przez zarząd spółki wniosku o upadłość niekiedy prowadzi do odpowiedzialności karnej oraz bywa podstawą do osobistej odpowiedzialności odszkodowawczej kierownictwa firmy. Upadłości nie życzy sobie zatem zwykle ani żaden przedsiębiorca, ani podmioty, z którymi ten przedsiębiorca współpracuje. Czy za upadłością mogą iść zatem jakieś korzyści i jeśli tak, to dla kogo?

Upadłość wbrew pozorom niekiedy bywa momentem wyczekiwanym przez m.in. pracowników spółki. Wynika to z tego, że ogłoszenie upadłości powoduje uruchomienie funduszu gwarancyjnego działającego przy NAV (NAV Lønnsgaranti). Z punktu widzenia pracownika, w sytuacji, kiedy dochodzi do tego, że wynagrodzenie nie jest wypłacane, dalsze istnienie na rynku nierzetelnego pracodawcy bardziej naraża pracownika na przedawnienie jego roszczenia niż daje mu perspektywę na otrzymanie należnej płatności. Tak długo jak firma nie jest w upadłości, nie jest możliwe złożenie wniosku o pokrycie roszczenia pracowniczego przez fundusz gwarancyjny. Jeśli zatem dochodzi do opóźnienia w płatności wynagrodzenia za pracę, to z punktu widzenia pracownika nierzadko korzystniej przedstawia się sytuacja, kiedy firma ogłasza upadłość i pracownik może otrzymać pokrycie należności z NAV niż gdy firma-pracodawca dryfuje na rynku, zapierając się za wszelką cenę przed upadłością.

Upadłość to oczywiście także przekleństwo dla dostawców/podwykonawców – ale w porę zgłoszony wniosek o upadłość pozwala zwykle co najmniej na to, by ograniczyć szkodę po stronie wierzycieli lub uchronić ich przed tym, że biznes dłużnika będzie dalej prowadzony na koszt wierzycieli. Właściciele zaś firm, która utraciła płynność finansową raczej zbyt rzadko korzystają z możliwości, jakie wynikają z przepisów norweskiej ustawy o postępowaniu upadłościowym (konkursloven) oraz norw. ustawy o spółkach (aksjeloven).

Wierzyciel często sam chciałby wnieść do sądu o upadłość dłużnika, tak aby syndyk miał jeszcze cokolwiek dzielić – z biegiem czasu bowiem zaległości u zobowiązanego rosną proporcjonalnie do jego topniejącego majątku. Wierzyciel jednak rzadko kiedy sam składa wniosek o upadłość, ponieważ albo go na taki wniosek nie stać, albo szkoda mu na niego pieniędzy – jeżeli wniosek o upadłość składa kontrahent, to związane jest to z opłatą sądową 56.000 NOK. Takiej opłaty zaś nie ponosi upadła spółka, gdy wniosek upadłościowy składa jej zarząd. Podobnie, opłaty sądowej nie ponoszą pracownicy oraz organy podatkowe. Oczywiście stwierdzenie, że złożenie wniosku o upadłość przez zarząd jest dla wierzyciela przysługą jest wypowiedziane z przekąsem, ale na pewno taki ruch ze strony zarządu przynajmniej nie naraża kontrahentów na dalsze koszty obsługi wierzytelności w związku z opłatą sądową.

Spółka-widmo, wydmuszka, firma krzak….

….to tylko jedne z łagodniejszych łatek, jakie bywają przypinane przedsiębiorcom, którzy doprowadzają do tego, że aktywa spółki przewyższają pasywa a bieżące zobowiązania spółki nie są regulowane.

Zgodnie z norw. ustawą o spółkach (§ 17) zarząd spółki może ponosić odpowiedzialność za zobowiązania spółki, jeżeli przy prowadzeniu działalności w ramach spółki przez lekkomyślność lub zamiar wyrządził wierzycielowi szkodę. Aktualnie rynek na nowo „odkrył” przepis § 17 norw. ustawy o spółkach i przywołany przepis przechodzi w ostatnich latach swoisty renesans, co jest ostrzegawczym sygnałem dla nieodpowiedzialnie prowadzonych firm. Na takich samych zasadach jak zarządu mogą odpowiadać także właściciele spółki i inne podmioty (m.in. daglig leder, varamedlem)

Odpowiedzialność zarządu – jak się przed nią uchronić?

Odpowiedzialność zarządu (jak i innych podmiotów wskazanych w § 17 norw. ustawy o spółkach) aktualizuje się dość często w praktyce w momencie, gdy okazuje się, że spółka prowadziła działalność na koszt wierzycieli (dostawców, pracowników, budżetu państwa, etc.). Nie aż tak trudno w takich warunkach o to, by zarzucić zarządowi spółki, że kontynuowanie działalności a przy tym zaciąganie dalszych zobowiązań (poprzez np. zawieranie kolejnych umów z dostawcami, wysłanie pracowników do pracy, etc.) było lekkomyślne, czy też wręcz dokonane z zamiarem narażenia kontrahentów na szkodę.

Aby uchronić się przed tym, że działalność jest prowadzona na koszt wierzycieli, a przy tym by móc stworzyć sobie „tarczę” przed roszczeniami kierowanymi przez wierzycieli bezpośrednio do zarządu należy dokonywać bieżącej oceny, czy na dany moment może już zachodzić podstawa do ogłoszenia upadłości spółki. Jeśli ocena będzie prowadzić do konkluzji, że wniosek o upadłość powinien być złożony, to w gestii i interesie zarządu, a nierzadko także w interesie wierzycieli (tak by np. nienarażać ich na dalsze dostawy co do których jest wiadome, że płatność nie będzie dokonana), jest by takie działanie podjąć.

Jak przygotować się do upadłości

Przed złożeniem wniosku o upadłość ważne jest, aby zarząd zrobił finansowy rachunek sumienia, tak by mieć ogląd na to, jaki jest stan aktywów i pasywów, i czy na dany moment spółka ma tylko chwilą zadyszkę finansową, czy też już wpadła w permanentną gonitwę za spłatą zaległości i bieżąca działalność firmy skoncentrowana jest na spłacie zaległości, która nie ma końca.

Ocena co do tego, czy bardziej opłacalne jest ratowanie danej spółki czy też postawienie już na nowy podmiot oraz to, jak taktycznie rozrysować plan działań, jeśli upadłość okaże się konieczna, jest kwestią dość indywidualną i dobrze przed podjęciem decyzji co do ewentualnej upadłości omówić tę kwestię z adwokatem specjalizującym się w prawie upadłościowym. Ważne jest przed oceną tego, w jakim pójść kierunku – upadłości czy próby ratowania firmy, aby wyciągnąć wnioski z odpowiedzi m.in. na poniższe pytania, przy czym zdecydowanie celowe jest, aby odpowiedzi na postawione pytania w konkretnej, indywidualnej sytuacji szukać u specjalisty z prawa upadłościowego, zwłaszcza że postępowanie upadłościowe to procesowa geometria – sprawa rozgrywa się w trójkącie syndyk-upadły-sąd i warto poznać prawa i obowiązki roli, w jakiej się występuje:

1. Których wierzycieli w konkretnej sytuacji priorytetować – kontrahentów, pracowników czy skarb państwa?
2. Jak zadbać o własne [tj. pochodzące od zarządu, wspólników, itp.] wierzytelności wobec spółki, np. z tyt. pożyczek?
3. Jak zabezpieczyć się przed odpowiedzialnością osobistą?
4. Czy i w którym momencie dokonać założenia nowego podmiotu?
5. Jak uchronić się przed zakazem prowadzenia działalności gospodarczej po ogłoszeniu upadłości?
6. Czy i w którym momencie dokonać ewentualnego przejęcia majątku i pracowników zadłużonej/upadłej spółki?

7. Czy występują umowy, które mogą być umowami szczególnego ryzyka (umowy kredytowe z poręczeniem osobistym, darowizny do krewnych/powinowatych, umowy o pożyczkę z podmiotami powiązanymi rodzinnie, kapitałowo lub organizacyjnie, itp.)?

Narodziny nowej spółki

Aktualnie założenie i rozpoczęcie działalności w ramach nowego podmiotu jest możliwe w zasadzie w ciągu jednego dnia.  Na rynku działają firmy oferujące do sprzedaży nowozałożone spółki, z opłaconym kapitałem zakładowym, gotowe do rozpoczęcia w ich ramach działalności od chwili nabycia udziałów – można tym samym poprzez nabycie gotowej spółki (a w zasadzie nabycia w niej udziałów) uniknąć całego procesu zakładania i rejestracji spółki w Foretaksregisteret.

Nie ma jednoznacznej odpowiedzi na to, który moment jest odpowiedni do tego, aby podjąć kroki zmierzające do zbudowania nowego podmiotu. Założenie nowej spółki (lub nabycie udziałów w „spółce-gotowcu”) jest na pewno najbezpieczniejsze po upadłości. Podobnie, nabycie majątku upadłej spółki czy też przejęcie pracowników upadłej spółki po ogłoszeniu upadłości i za zgodą syndyka co do zasady nie powoduje przejęcia odpowiedzialności za zobowiązania upadłego podmiotu.

Założenie i ewent. rozpoczęcie działalności w trakcie istnienia spółki, jaka chyli się ku upadłości, może stanowić naruszenie przepisów ustawy o spółkach, a nadto samo w sobie być obarczone ryzykiem zarówno dla nowopowstałej spółki, jak i dla zarządu, niemniej mimo wszystko nie jest to wariant, którego nie warto wziąć pod uwagę przy ustalaniu kolejnych działań i strategii na rozpoczęcie nowego biznesowego życia.  Taki ruch należałoby jednak na pewno zrobić z dużą rozwagą i uprzednią oceną co do ewentualnych ryzyk. Przez nieostrożność w tym zakresie można nieopatrznie zabić swoje nienarodzone biznesowe dziecko, bowiem dla nowozałożonego podmiotu, który jeszcze nie aktywował swojej działalności niezamierzone przejęcie długów upadłej spółki oznaczałoby praktycznie finansowy koniec już na samym początku.

Upadłość to nie przestępstwo

Powszechnie ciągle pokutuje przekonanie, że upadłość to wina decydentów spółki – a biznes przecież ma prawo nie wyjść; generalnie każdy przedsiębiorca (pomijając sytuacje patologiczne) „chce, żeby mu szło”. Upadłość nie jest przestępstwem, choć nierzadko w zw. z upadłością pojawia się kwestia odpowiedzialności karnej, najczęściej jednak w kontekście naruszeń w zakresie odprowadzania skattetrekk (podatku od wynagrodzeń pracowniczych). Zwykle powodem upadłości są jednak okoliczności leżące poza wolą, gestią i decyzyjnością zarządu, takie jak np. brak płatności od zleceniodawcy spółki.

Podnieść się po upadku

Przedsiębiorca o przeciętnej, statystycznej wrażliwości będzie przeżywał trudności związane z borykaniem się z wierzycielami, firmami windykacyjnymi, odejściami pracowników, niemożliwością zapłacenia wynagrodzenia ludziom, co do których wie, że brak wynagrodzenia za pracę jest dramatem dla rodziny danego pracownika.

Narastające trudności w firmie idą w parze z tym, że ten, kto jeszcze niedawno uchodził za osobę przedsiębiorczą, zaczyna tracić grunt pod nogami – w praktyce nierzadko oznacza to, że zajada stres, zapija smutki i odbiera telefony jakby odbierał poród – bo wiadomym jest, że na ostatniej prostej przed upadłością nikt już nie dzwoni do firmy z zapytaniem o ofertę, tylko z pytaniem o swoje pieniądze.

Zbankrutować nie jest trudno – wyzwaniem jest za to zrobić to tak, aby dać sobie samemu szansę na nowy, bezpieczny biznesowy start, a przy tym, aby kontrahentom i pracownikom nie wyrządzić szkody oraz aby nade wszystko upadłość nie oznaczała emocjonalnego bankructwa. Niemożliwe? Możliwe, ponieważ prawo dostarcza do tego zasobów. Wszystko jest kwestią odpowiedniej taktyki i planu działania.

Tomasz Nierzwicki

Advokat, obszary specjalizacji: prawo pracy, prawo upadłościowe i prawo spółek.